聊城“假药案”不构成犯罪，顺应常识常理常情
■ 观察家
山东警方贯彻了刑法的谦抑性原则。如果对王清伟与陈宗祥适用刑罚，那代价实在太巨大，刑罚所得到的效益远远小于它产生的消极作用。
近日，山东警方认定，聊城市肿瘤医院主任医师陈宗祥在治疗过程中，向患者推荐“卡博替尼”并列入医嘱，违反了《执业医师法》相关规定。经多方查证，未发现陈宗祥从中牟利，与药品销售人员也不存在利益关联，没有证据证明王某禹死亡与该药有直接关系，行为虽属违法，但尚不构成犯罪，依法对陈宗祥作出终止侦查的决定。
同样被认定没有构成犯罪的还有王清伟。他应患者请求，转卖和帮助购买“卡博替尼”，从中获利784元，行为情节显著轻微，危害不大，也不属于犯罪，警方依法也作出终止侦查的决定。此前，他与陈宗祥一起被警方调查，涉嫌“销售假药”。
从法律上来讲，山东警方贯彻了刑法的谦抑性原则。如果对王清伟与陈宗祥适用刑罚，那代价实在太巨大，刑罚所得到的效益远远小于它产生的消极作用。
官方此前的处罚决定也并非没有依据，《执业医师法》第三十七条规定，“使用未经批准使用的药品、消毒药剂和医疗器械的”，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动。这里的“未经批准使用的药品”，被不少人直接称为“假药”，也成为引发整个事件舆情风波的导火索。
“卡博替尼”到底假不假？电影《我不是药神》里面有句台词回答得十分朴实，“这药假不假，我们这些吃的人还不知道吗？”据媒体调查，“卡博替尼”作为一种抗癌靶向药物，可以抑制多种癌细胞的生长，具有一般抗癌药物所没有的广谱抗癌能力，在境外很受欢迎。
但是，“卡博替尼”并未得到我国药品主管部门的批准进入市场销售。按照我国《药品管理法》第四十八条规定，凡依照相关法规必须批准而未经批准生产、进口，或依照相关法规必须检验而未检验即销售的，都按假药论处。
国家对药品管理严格审慎，无可厚非，但“卡博替尼”的“假”，并不同于民众指责“假冒伪劣”的“假”。换言之，陈宗祥在救治患者王某禹的过程中，虽然违法，但没有牟利，更没有坑害患者，没有证据证明王某禹死亡与“卡博替尼”有直接关系，因此没有构成犯罪。
早在《我不是药神》上映前的2016年，最高检专门印发《关于全面履行检察职能为推进健康中国建设提供有力司法保障的意见》。意见指出，销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治的行为，以及病患者实施的不以营利为目的带有自救、互助性质的制售药品行为，不作为犯罪处理。不过，这一制度设计并没有得到司法实务部门的足够重视。
目前，国内每年新发癌症病例超过300万人，其中许多患者面临吃不起药的困境。尽管政府在不断努力，加大力度加快抗癌药医保准入谈判，但是国外药品进入国内市场必须经过严格的临床试验和必经的审批流程。
本案中，王清伟与陈宗祥的行为，违反了法律，却顺应了常识常理常情，带有明显的帮助和互助性质。对此，不少患者用存在即是合理来形容这种现象。只不过，从《我不是药神》中的程勇，到聊城假药案的陈宗祥，他们都为此付出了不小的代价。
山东警方作出终止侦查的决定，以个案正义呼应了法律原则，也激活了制度正义。
□蔡斐(西南政法大学副教授)
